基本情況
2011年7月18日，發包方實業公司與承包方建設公司簽訂《花園小區補充協議》，約定了工程概況、施工范圍、工期、工程造價確定依據、工程款支付方式、竣工結算、工程質量等內容，還約定“本協議的全面執行尚有待于乙方成功中標且雙方簽署建設工程施工合同，本協議構成建設工程施工合同的組成部分”。協議簽訂后，建設公司即進場施工，施工過程中雙方對施工的設計圖紙、施工內容進行變更和增加。2011年8月18日，實業公司進行招投標程序，建設公司中標。2011年8月25日，實業公司與建設公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由建設公司對花園小區項目進行總承包施工，主要內容與《花園小區補充協議》基本一致。
后因工程款支付糾紛，建設公司將實業公司訴至法院，要求實業公司支付工程款4000余萬元及利息，截至建設公司起訴時，涉案工程未經竣工驗收、未移交、未結算。因雙方對涉案工程總造價未達成一致意見，法院委托司法鑒定機構對涉案工程造價進行鑒定，鑒定機構依據相關材料作出兩個鑒定意見：一是按照投標價加減變更確定的工程造價5000余萬元；二是據實計算確定的工程造價8000余萬元。
爭議焦點
事件的爭議焦點主要集中在簽訂標前協議對于中標合同的影響以及工程價款結算依據問題。
本案訴訟發生時，商品住宅小區項目仍屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》確定的必須招投標的項目，雙方當事人在招投標程序前簽訂的《花園小區補充協議》因違反《中華人民共和國招標投標法》第三條必須招標的強制性規定而無效。《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規定“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，第五十五條規定“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的……前款所列行為影響中標結果的，中標無效”，雖然實業公司于2011年8月18日對涉案工程進行了招投標，建設公司亦取得中標，雙方簽訂《建設工程施工合同》并備案，但雙方在標前協議中關于工期、價格等實質性條款的談判，已影響到中標結果，屬于“先定后招”的串標行為，中標無效，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規定，雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》亦無效。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條的規定，法院認定在兩份合同均無效的情況下應當按照實際履行的《建設工程施工合同》進行結算。《建設工程施工合同》為可調價合同，雙方對可調價的范圍發生爭議，實業公司認為合同中約定的可調范圍僅為價格，不包括工程量；建設公司認為施工過程中支付工程款的行為是雙方對于合同約定的工程價款計算方式的變更，因此應當據實結算。法院認為工程進度款是由于工程建設周期長、投入大等特點，為了保證工程順利施工而支付的款項，不能以工程進度款的支付認定雙方對合同約定的工程款的計價方式進行了變更。因此認定應當按照投標價加減變更計算工程造價。
律師提示
《中華人民共和國招標投標法》第五十五條規定，必須招投標的項目，招標人與投標人在中標前就實質性內容進行談判且影響中標結果的，中標應為無效，進而導致簽訂的中標合同無效；同時簽訂標前協議屬于未經招投標程序簽訂的合同，因違反《中華人民共和國招標投標法》的規定亦為無效。標前協議無效并非僅限于必須招投標的項目，從前述法律規定的立法目的來看，招投標程序的目的是使發包方能夠選擇資質優良同時成本合理的承包方；而對于承包方而言，通過招投標程序，可以憑借自身良好的資質和信用在市場上進行公平競爭，以獲得締約機會。禁止承發包雙方在投標過程中就實質性內容進行談判，保障招投標程序的公平性，也就是保障承發包雙方的利益，維護市場秩序。從這個角度講，承發包雙方同意通過招投標程序尋求締約機會，就是認可招投標程序給雙方帶來的好處以及程序產生的約束力，即使依據法律規定不是必須招投標的項目，只要經過招投標程序，都應當同樣受《中華人民共和國招標投標法》的規制。
